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作者：魏佳敏 （上海二中院商事庭法官助理）   來源：上海二中院

       合同雙方之間達(dá)成“背靠背”條款，約定合同價(jià)款支付時(shí)間、金額、方式等以第三方的支付為條件，原本是建筑業(yè)慣例，如今在商事領(lǐng)域中呈普適商業(yè)規(guī)則的趨勢。該條款是合同當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，對雙方均有約束力。但在對“背靠背”條款的效力予以認(rèn)可的同時(shí)應(yīng)對其適用范圍加以合理規(guī)制，以有效避免合同雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡。

案情

       2020年7月3日，某網(wǎng)絡(luò)公司與案外人某銷售公司簽訂《主服務(wù)采購協(xié)議》，約定銷售公司向網(wǎng)絡(luò)公司購買專業(yè)服務(wù)并支付相關(guān)費(fèi)用。網(wǎng)絡(luò)公司承接該業(yè)務(wù)后將其整體分包給某文化傳播公司，雙方簽訂《服務(wù)合同》約定網(wǎng)絡(luò)公司指定文化傳播公司承接其客戶項(xiàng)目，網(wǎng)絡(luò)公司分次支付文化傳播公司款項(xiàng)，網(wǎng)絡(luò)公司每次收到銷售公司對應(yīng)項(xiàng)目的相應(yīng)款項(xiàng)且收到文化傳播公司開具相對應(yīng)金額的增值稅專用發(fā)票后，1個(gè)月內(nèi)支付相應(yīng)的款項(xiàng)。2021年4月25日，銷售公司確認(rèn)案涉項(xiàng)目已驗(yàn)收完畢，并要求網(wǎng)絡(luò)公司開具增值稅專用發(fā)票。同年4月29日，文化傳播公司向網(wǎng)絡(luò)公司告知其驗(yàn)收結(jié)果，并提交項(xiàng)目驗(yàn)收終版材料。同日，網(wǎng)絡(luò)公司向銷售公司開具了增值稅專用發(fā)票。之后文化傳播公司向網(wǎng)絡(luò)公司開具了增值稅專用發(fā)票。同年7月5日至8月18日，文化傳播公司持續(xù)向網(wǎng)絡(luò)公司催要案涉服務(wù)費(fèi)，網(wǎng)絡(luò)公司提出其在積極向銷售公司催討。同年9月30日，網(wǎng)絡(luò)公司向銷售公司發(fā)送了催款函，要求對方在收到函件后3日內(nèi)支付案涉款項(xiàng)。同年10月9日，網(wǎng)絡(luò)公司以銷售公司為被告向法院提起訴訟。同年12月22日，法院就該案出具調(diào)解書。后因銷售公司未履行上述調(diào)解書確定的付款義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)公司向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。但在執(zhí)行程序中，法院未發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，申請執(zhí)行人也未提供被執(zhí)行人其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)線索，并同意終結(jié)本次執(zhí)行程序。文化傳播公司遂提起本案訴訟，要求網(wǎng)絡(luò)公司支付服務(wù)費(fèi)尾款及逾期付款違約金。

裁判

       一審法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)公司積極促成其與銷售公司之間付款條件的成就，并不存在故意阻止條件成就的行為，故案涉合同約定的網(wǎng)絡(luò)公司付款條件尚未成就，駁回了文化傳播公司的全部訴訟請求。文化傳播公司不服，提出上訴。上海二中院經(jīng)審理后認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)公司分次支付文化傳播公司服務(wù)費(fèi)是意思自治的結(jié)果，雙方應(yīng)予遵循。網(wǎng)絡(luò)公司未有明顯怠于向銷售公司主張服務(wù)費(fèi)的過錯(cuò)行為，銷售公司對網(wǎng)絡(luò)公司的付款義務(wù)已由另案生效法律文書予以確定，網(wǎng)絡(luò)公司應(yīng)當(dāng)就其對文化傳播公司的付款義務(wù)也有所預(yù)期與安排。之后，銷售公司未依照前述案件的調(diào)解書履行付款義務(wù)，而網(wǎng)絡(luò)公司對該債權(quán)經(jīng)申請強(qiáng)制執(zhí)行后仍未獲得清償，此時(shí)銷售公司已處于不能正常履行付款義務(wù)的狀態(tài)。從平衡合同雙方權(quán)利義務(wù)的角度，上海二中院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)公司向銷售公司催討服務(wù)費(fèi)并因此進(jìn)入訴訟、執(zhí)行程序所經(jīng)歷的時(shí)間，是文化傳播公司基于《服務(wù)合同》付款約定而應(yīng)當(dāng)作出的時(shí)間利益讓渡。故在該時(shí)間區(qū)段之內(nèi)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)公司出現(xiàn)違反合同付款義務(wù)的情形；在上述時(shí)間區(qū)段之后，網(wǎng)絡(luò)公司要求文化傳播公司繼續(xù)等待銷售公司完成支付行為才能取得案涉貨款，不具合理性。綜上，上海二中院改判網(wǎng)絡(luò)公司向文化傳播公司支付服務(wù)費(fèi)85萬余元以及逾期利息。

評析

       存在上下游交易的商事主體之間，為轉(zhuǎn)移支付風(fēng)險(xiǎn)、減輕資金壓力，負(fù)有金錢給付義務(wù)的一方（下稱中間方）往往與受領(lǐng)金錢一方（下稱下游方）約定，合同價(jià)款支付時(shí)間、金額、方式以上游方（下稱第三方）支付為條件，此即“背靠背”條款。本文以“背靠背”條款的效力與性質(zhì)認(rèn)定入手，結(jié)合本案對該條款的嚴(yán)格規(guī)制，進(jìn)一步探究其具體適用。

       一、“背靠背”條款的效力認(rèn)定

      “背靠背”條款原則上應(yīng)作有效認(rèn)定，主要從契約自由基本原則、商事行為基本特征等以下幾個(gè)方面辨析“背靠背”條款的效力。

      （一）“背靠背”條款不違反公平原則

       從該條款發(fā)展沿革來看，在發(fā)源地建筑行業(yè)中，根據(jù)《建筑法》，總承包人與分包人就建設(shè)工程的質(zhì)量對發(fā)包人負(fù)連帶責(zé)任，即共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，“背靠背”條款的存在正好滿足了總承包人與分包人共擔(dān)發(fā)包人拒付或延付工程款風(fēng)險(xiǎn)的需要。因此符合建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的本質(zhì)?；氐揭员景笧榇淼钠胀ㄉ淌潞贤校摋l款的簽訂是基于中間方與下游方的真實(shí)意思表示，不存在欺詐、脅迫和乘人之危等情形，該條款設(shè)置的本意不在于免除中間方的支付款項(xiàng)的義務(wù)，而是下游方與中間方關(guān)于共擔(dān)資金壓力與期限風(fēng)險(xiǎn)的合意，系雙方自由選擇，并未不合理地減輕中間方責(zé)任。

      （二）“背靠背”條款不違反合同相對性原則

       合同相對性原則的內(nèi)涵在于僅對締約雙方產(chǎn)生約束力，而不對合同以外的第三人發(fā)生效力，并體現(xiàn)在主體相對性、內(nèi)容相對性和責(zé)任相對性三個(gè)方面。第一，從合同主體出發(fā)，中間方與下游方互為合同相對方，第三方并未作為合同主體納入到中間方與下游方之間的合同之中。第二，關(guān)于內(nèi)容相對性方面，“背靠背”條款并未給第三方設(shè)置權(quán)利和義務(wù)，僅約定中間方與下游方之間的權(quán)利義務(wù)。第三，考慮到責(zé)任相對性，下游方并不能跳過中間方直接向第三方主張權(quán)利，同理，第三方對下游方也不享有合同請求權(quán)。即使在責(zé)任限制型“背靠背”條款情形下，即第三方尚未履行付款義務(wù)，中間方可相應(yīng)后延對下游方的付款義務(wù)，但該責(zé)任限制約定并不終局免除中間方的付款責(zé)任。

      （三）“背靠背”條款不屬于格式條款

       是否將“背靠背”條款認(rèn)定為格式條款，最關(guān)鍵的是需先行認(rèn)定中間方是否盡到合理的提示和注意義務(wù)。根據(jù)雙方簽訂合同的意思自治，下游方已明確知悉該項(xiàng)條款的真實(shí)內(nèi)核即部分排除其合同權(quán)利或限制他方責(zé)任，但該項(xiàng)內(nèi)容是雙方協(xié)商并最終接受的結(jié)果。對于下游方而言，其并非只能選擇接受而無法修改變更該項(xiàng)條款，換言之，雙方締約地位平等，下游方在合同簽訂過程中也并非處于附從地位，在信息充分披露的情況下依舊屬于合同訂立自由的范疇，故“背靠背”條款并不屬于格式條款。綜上，“背靠背”條款基于合同雙方真實(shí)意思訂立，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，在風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的商事自由環(huán)境的大背景下，為了促進(jìn)交易目的的實(shí)現(xiàn)，該條款的適用具有一定合理性，應(yīng)作有效認(rèn)定。

       二、“背靠背”條款的性質(zhì)認(rèn)定

       在認(rèn)定“背靠背”條款有效的前提下，現(xiàn)有法律體系中仍缺乏對該條款的性質(zhì)界定。本案傾向于附條件生效說，第三方履行支付義務(wù)并非必然會發(fā)生的事，該條件是否能成就、何時(shí)成就均不確定，第三方很可能出現(xiàn)資信問題或破產(chǎn)等情形而導(dǎo)致無力清償，現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性導(dǎo)致第三方是否能按期支付成為非確定性事件。合同中往往約定為“待收款后付款”，但中間方“收款”這一要件在合同簽訂之初并無法預(yù)見，雙方共同期待第三方依約向中間方支付貨款，但卻存在第三方主觀或客觀不向中間方付款的可能性，故識別為附條件條款最為妥當(dāng)。

       三、“背靠背”條款的規(guī)制適用

      “背靠背”條款的存續(xù)具有合法性與合理性，但第三方如果不付款，那么中間方是否就可援引該條款抗辯一直不向下游方付款，顯然不合理，這與當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)相一致的原則相悖，也造成合同雙方利益的嚴(yán)重失衡。為防止中間方濫用優(yōu)勢地位損害下游方的權(quán)益，在司法實(shí)踐中處理“背靠背”條款的適用問題時(shí)，應(yīng)在綜合考量合同簽約履約情況、中間方對第三方的權(quán)利主張行為以及第三方的客觀支付能力等多項(xiàng)因素，作區(qū)分處理。

      （一）中間方怠于向第三方主張權(quán)利

       在“背靠背”條款的適用過程中，中間方負(fù)有向第三方主張款項(xiàng)的義務(wù)，以督促第三方按約履行款項(xiàng)支付義務(wù)。中間方需對其與第三方的結(jié)算情況以及第三方支付款項(xiàng)的具體情況承擔(dān)舉證責(zé)任，同時(shí)需證明自身已積極地向第三方主張權(quán)利即作出催討行為，否則難以援引該條款對下游方進(jìn)行抗辯，以對抗實(shí)際下游方的付款請求權(quán)。其中，對中間方怠于行使權(quán)利的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)，不能僅限于發(fā)送催討函，應(yīng)參照《民法典》第五百三十五條作同一解釋，中間方需通過訴訟或仲裁的方式向第三方主張到期債權(quán)。若中間方未能舉證證明其已積極向第三方主張付款權(quán)利，則認(rèn)定其對自身權(quán)利實(shí)現(xiàn)呈消極狀態(tài)即怠于行使權(quán)利，此種情況下“背靠背”條款條件成就，中間方應(yīng)直接向下游方履行款項(xiàng)支付義務(wù)。

      （二）中間方對第三方存在違約行為

       關(guān)于中間方與第三方簽訂的合同中，雙方均應(yīng)全面履行合同義務(wù)。但若因中間方的過錯(cuò)行為，未履行或未完全履行其對第三方的合同義務(wù)，構(gòu)成違約，從而導(dǎo)致第三方不予以付款。在此情況下，中間方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同促成條件的成就，否則應(yīng)參照《民法典》第一百五十九條，當(dāng)事人為自己利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就，中間方不得以第三方未支付貨款為由拒絕履行其對實(shí)際下游方的義務(wù)。如果不對“背靠背”條款作限制適用，則中間方因自身原因?qū)е赂犊顥l件未成就，反因其違約行為獲得額外利益，不僅侵犯了實(shí)際下游方的合法權(quán)益，也導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡。

       （三）第三方履行不能

      “背靠背”條款背后隱藏的本旨在于風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，但指的是對履行時(shí)間產(chǎn)生的期限利益風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，并非是共同承擔(dān)第三方履行不能的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)中間方已通過訴訟、仲裁甚至執(zhí)行的方式積極主張權(quán)利，第三方喪失清償能力出現(xiàn)履行不能的情況。正如本案出現(xiàn)執(zhí)行終本的情形，此時(shí)如果網(wǎng)絡(luò)公司仍以銷售公司未付款作為其對下游方文化傳播公司付款義務(wù)的阻卻事由，事實(shí)上存有突破合同相對性轉(zhuǎn)嫁違約責(zé)任，變相逃避案涉付款義務(wù)的不當(dāng)目的。此時(shí)可參照《民法典總則解釋》第二十四條類比適用，當(dāng)?shù)谌娇陀^不能履行時(shí)，或處于缺乏可執(zhí)行性的情況時(shí)，所附條件不可能發(fā)生，應(yīng)認(rèn)定為未附條件。在此情況下，中間方應(yīng)直接向下游方付款，否則對下游方的利益保護(hù)明顯失衡，有違公平原則。